三六協定とは, 当該事業場の労働者の過半数で組織される労働組合がある場合はその労働組合と （以下, 過半数労働組合といいます）, 労働組合がない, あるいは労働組合はあるが当該事業場の労働者の過半数で組織されていない場合は, 当該事業場の労働者の過半数を代表する者 （以下, 過半数代表者といいます） との間で締結される, 時間外労働および休日労働に関する 「労使協定」 をいいます。 労基法 36 条に定められている労使協定であるところから三六協定と称されており, 労基法に定められている 12 種の労使協定の代表例といえるでしょう。

ところでこの三六協定の趣旨および目的は, 使用者が, 過半数労働組合または過半数代表者との間でこの協定を締結し, 所轄の労基署長に届け出た場合は, 本来は禁止されている法定労働時間を超える労働や法定休日の日の労働を, その協定の範囲で例外的に許容しようということにあります。

ただし, この三六協定の効力は, この協定を締結・届け出て, この協定に定める範囲で時間外労働や法定休日の日に労働をさせているかぎりは, 労基法違反の責任を問わないという, 公法上の 「刑事免罰的」 な効力であって, 使用者はこの協定のみにより, 個々の労働者に法定労働時間を超える時間外労働や法定休日の日に労働を求めることができるというわけではありません。 個々の労働者に, 労働契約上の義務として時間外労働や休日労働を求めるためには, この三六協定のほかに, 民事的な要件として, 就業規則や労働協約などに, 労働契約上の義務として時間外労働や休日労働に従事することについての定めがなければなりません （なお, 三六協定についてはＱ37 も参照してください）。

ところで質問は, これまで, 三六協定の労働者側の締結当事者としていた労働組合が, 組合員の退職や脱退などにより, 過半数労働組合の要件を満たさなくなったが, このような場合でも, これまでどおり, この労働組合を相手方として三六協定を締結してもよいかというものですが, 当該労働組合が, 三六協定の締結要件である過半数労働組合の資格を具備しなくなっているのであれば, 当該労働組合を単独で, 労使協定の締結当事者とすることはできません。

労基法が, 三六協定の締結につき過半数代表制をとっているのは, 当該事業場に使用されている労働者の意思を反映させるためであり （行政解釈ではこの点につき 「……当該事業場に使用されているすべての労働者の過半数の意思を問うため」 としています （昭 46.1.18 基収 6026 号, 平 11.3.31 基発 168 号 （36 条））。 過半数労働組合が三六協定の優先的当事者として指定されているのは, 労働組合が労働条件の維持・向上を主たる目的とし, その目的を実現するために特別の法的保護を受ける団体であるからです （なお, ここにいう労働組合とは, 一般に労組法２条の要件を備える労働組合と解されています）。

したがって, 質問の労働組合が過半数労働組合の要件を満たさないのであれば, 当該組合が単独で三六協定の締結当事者となることはできず, これまでどおり当該組合を三六協定の締結当事者に加えたいのであれば, 他に労働組合があればその労働組合と合同して過半数を構成し （この場合, 三六協定書には両組合が連署することになる。 昭 28.1.30 基収 398 号, 平 11.3.31 基発 168 号 （36 条））, 他に労働組合がないのであれば, 当該労働組合の組合員と非組合員とが合同して過半数を構成して （この場合, 当該労働組合の代表者は, 非組合員の代表者と連署し, 当該事業場の 「労働者の過半数を代表する者」 として三六協定を締結することになる）, 当該事業場の労働者を代表する方法をとることになります。

野村勝法